Le nuove prospettive in tema di subappalto dei contratti pubblici dal 1° novembre 2021.
Il 1° novembre 2021 inizia l’applicazione della nuova disciplina dell’art. 105 Dl.gs 50/2016 (Codice Contratti Pubblici) come modificata dall’art. 49, comma 1, lettera a), primo periodo, della legge n.10872021 di conversione del D.L. n. 77/2021 (c.d. decreto “Semplificazioni bis”).
In sintesi dal mese di novembre non esisterà più limitazione per il ricorso al subappalto sia per le lavorazioni della categoria prevalente che per quelle specializzate per abrogazione del comma 2 dell’art. 105 citato.
Le Stazioni appaltanti saranno quindi tenute a muoversi tra il vincolo del comma 1 dell’art. 105 citato che vieta l’affidamento o la cessione totale del contratto fatto salvo quanto previsto dal successivo art. 106, comma 1, lett. d), del Codice e le previsioni del comma 2, che obbliga a motivare qualsiasi divieto di subappalto nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del Codice.
Con la precisazione che dette motivazioni dovranno essere formalizzate nella determina a contrarre al fine di garantire una corretta e tempestiva valutazione dei concorrenti.
Le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario dovranno quindi essere indicate nei documenti di gara.
La Stazione Appaltante dovrà motivare la propria scelta in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11 (lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali[1]) oppure in ragione dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.
La stazione appaltante potrà peraltro interpellare le prefetture per valutare i rischi di infiltrazione in base alla tipologia ed alle categorie delle lavorazioni da appaltare.
Le prescrizioni suddette – ove motivate con l’esigenza di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali – non varranno tuttavia nei confronti dei subappaltatori iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190[2], ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.
Nel caso siano evidenti vizi di motivazione o vi sia discordanza tra le motivazioni addotte e le scelte di accesso al subappalto, si ricorda la possibilità di segnalare il bando di gara o l’invito ad ANAC ai sensi e per gli effetti dell’art. 211 c.1 bis e ter del Codice.
Alle novità così introdotte alla disciplina del subappalto dei contratti pubblici si aggiunge la previsione del comma 8 e del comma 14 dell’art. 105 del Codice che affermano la responsabilità in solido del contraente principale o affidatario e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante in relazione:
– Alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto
– Agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276
– Agli adempimenti, da parte del subappaltatore, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.
Non sono invece modificate le disposizioni del comma 14 dell’art. 105 del Codice secondo il quale il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.
Con la precisazione che al fine di individuare il CCNL correttamente applicabile all’appalto da affidare, è necessario porre “attenzione sull’oggetto dell’affidamento e non sulle tipologie di attività esercitate eventualmente dall’operatore economico” secondo l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2020, n. 1406), che peraltro limita la scelta dell’imprenditore al principio della coerenza con l’oggetto dell’appalto.
Infine sono esclusi i ribassi da parte dell’affidatario verso le imprese subappaltatrici per quanto concerne i costi della sicurezza e della manodopera
Milano lì 20.10.2021 Avv. Pietro G. Bembo
[1] E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies è definito l’elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione degli esecutori di cui all’articolo 84, che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.
(comma così modificato dall’art. 1, comma 20, lettera s), della legge n. 55 del 2019) (il decreto ministeriale (MIT) 10 novembre 2016, n. 248 è stato pubblicato sulla G.U. n. 3 del 4 gennaio 2017))
[2] Quelli iscritti nell’elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa.